Grundsätze der Rechtsprechung hinsichtlich der Entbehrlichkeit der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung

In den meisten Fällen ist eine Abmahnung Voraussetzung dafür, dass eine Kündigung bei einem arbeitsvertragswidrigen Verhalten ausgesprochen werden kann. Sie dient dazu, den Arbeitnehmer auf ein Fehlverhalten hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, dieses einzustellen und fortan ein dem Arbeitsvertrag entsprechendes Verhalten an den Tag zu legen. Zugleich dient die Abmahnung, dem Bundesarbeitsgericht (BAG) zufolge, der Objektivierung der so genannten „negativen Prognose“: Verletze ein abgemahnter Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten in der gleichen Weise, in er es schon einmal getan habe, so könne davon ausgegangen werden, dass es künftig zu weiteren Störungen kommen werde. Im Grundsatz wird also davon ausgegangen, dass durch die Androhung, ein weiteres Fehlverhalten werde Folgen für den Bestand des Arbeitsplatzes haben, der Arbeitnehmer „positiv beeinflusst“ werde.

Eine Abmahnung wird jedoch in manchen Fällen von dem BAG im Grundsatz als entbehrlich angesehen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn - erstens - trotz einer Abmahnung eine Verhaltensänderung nicht erwartet werden kann oder wenn - zweitens - die zugrunde liegende Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass deren Hinnahme, selbst bei einem einmaligen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist.

Bei der erstgenannten Fallgruppe - eine Verhaltensänderung kann künftig nicht erwartet werden - handelt es sich um solche Sachlagen, in welchen dem Verhalten des Arbeitnehmers entnommen werden kann, dass er sein pflichtwidriges Verhalten auch weiterhin fortzusetzen wird. Dies umfasst etwa die beharrliche Verweigerung seine ihm arbeitsvertraglich aufgegebene Arbeitsleistung zu erbringen, sowie die Ankündigung die betrieblichen Arbeitszeiten nicht zu beachten oder die Behauptung, sein pflichtwidriges Verhalten nicht ändern zu können.

Für das Erfordernis einer Abmahnung zugunsten des Arbeitnehmers kann aber im Einzelfall sprechen, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen bislang duldete und ein Arbeitnehmer ein vom erlaubten nicht wesentlich abweichendes, jedoch trotzdem pflichtwidriges Verhalten zeigt. Hier soll eine Wiederholungsgefahr, wegen der in der Abmahnung liegende Hinweisfunktion, nicht nahe liegen. So telefonierte ein Chefarzt während laufender Operationen privat - das Krankenhaus hatte zuvor dienstliche Gespräche während laufender Operationen geduldet.

Einen weiteren Anhaltspunkt für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung bildet, bezüglich der Annahme einer negativen Prognose, das „Nach-Tat-Verhalten“: Leugnet derjenige, der tatsächlich eine pflichtwidrige Verhaltensweise zeigte, diese beharrlich oder versucht er sein Fehlverhalten zu verbergen, so fehlt die Gewähr dafür, dass der Arbeitnehmer künftig seine Arbeitsleistung, so wie anvertraut und verlässlich, erbringen wird. Er setzt sich mit seinem vorangegangenen pflichtwidrigen Verhalten gerade nicht auseinander.

Eine Abmahnung kann demgegenüber selbst bei einer „an sich“ schweren Pflichtverletzung unentbehrlich sein, wenn das „Nach-Tat-Verhalten“ dafür spricht, dass ein Verstoß gegen eine Verhaltenspflicht unter keinen Umständen erneut auftreten wird. Dies wurde etwa dann angenommen, wenn das „Nach-Tat-Verhalten“ von einem sofortigen Ablassen der verbotenen Verhaltens und einem unumwundenen Eingestehen der begangenen Pflichtwidrigkeit gekennzeichnet ist und die Bereitschaft zu einem „Täter-Opfer-Ausgleich“ erklärt wird - in diesem von dem BAG entschiedenen Fall ging es um eine sexuelle Belästigung. Erforderlich für eine positive Prognose ist daher die erkennbare Fähigkeit und Bereitschaft des Arbeitnehmers, sein Verhalten zu ändern.

 

In die zweitgenannte Fallgruppe - die schweren Pflichtverletzungen, welche eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar machen -  zählen beispielsweise Straftaten gegen den Arbeitgeber und schwere Tätlichkeiten.  In diesem Bereich kommt es maßgeblich auch darauf an, welches Vertrauen der Arbeitgeber erkennbar in die Leistungserfüllung durch den Arbeitnehmer gesetzt hat.

Somit wurden Pflichtverletzungen von der Rechtsprechung des BAG dann als schwer eingestuft, wenn sich die Verhaltensweise als Bruch des in den Arbeitnehmer gesetzten Vertrauens darstellte. Zunächst wird im Grundsatz darauf abgestellt, ob er Arbeitnehmer erkennen kann, dass er mit der Begehung einer bestimmten Pflichtwidrigkeit seinen Arbeitsplatz riskiert.

Wenn ja, wird nicht das subjektive, von dem Arbeitgeber in den Arbeitnehmer gesetzte, Vertrauen als Grundlage der Betrachtung betrachtet; es wird vielmehr ein objektiver Maßstab gebildet. Es ist demnach danach zu fragen, ob, objektiv betrachtet, mit der korrekten Erfüllung der Vertragspflichten weiterhin zu rechnen ist. Das Maß des, so zu verstehenden, Vertrauens bildet sich aus der bereits bestehenden Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers sowie die Tatumstände, welche auf ein Vertrauen in die Zuverlässigkeit  desselben schließen lassen: Ein langes störungsfreies Zusammenarbeiten wird durch ein Fehlverhalten weniger beeinträchtigt als dies bei einer kurze Beschäftigungszeit der Fall ist.

Einen weiteren Aspekt des Vertrauens bildet die Art der spezifischen Tätigkeit, die dem Arbeitnehmer anvertraut worden ist. Von diesem Ausgangspunkt bildet sich die konkrete Erwartung an die Verhaltensweise des Arbeitnehmers. Nutzt er etwa die so erlangte Stellung aus, um sich einen Vorteil auf Kosten des Arbeitgebers zu verschaffen, wiegt der Vertrauensbruch besonders schwer. Dies trifft etwa bei vorsätzlichen und systematischen Verstößen gegen die Erfüllung der anvertrauten Tätigkeit, derentwegen der Arbeitnehmer angestellt worden ist, zu.

Ist das Vertrauen durch ein Fehlverhalten erheblich gestört, ist im Anschluss festzustellen, ob sich dies als „fortdauernde Störung“ auswirkt oder ob sich das Vertrauen wiederherstellen lässt. In diesem Belang ist danach zu fragen, ob es dem Arbeitgeber zuzumuten ist, mit dem verbleibenden (Rest-)Vertrauen das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und ob der Arbeitgeber hierdurch künftige Vertragsverstöße riskiert. In die Betrachtung fließen hier die Folgen ein, welche aus einer wiederholten Pflichtwidrigkeit in einer anvertrauten Tätigkeit entstehen können, sowie auch, ob und welche Kontrollmöglichkeiten dem Arbeitgeber konkret hinsichtlich des künftigen Verhaltens des Arbeitnehmers zur Verfügung stehen. 

Fälle von schweren Pflichtverstößen wurden etwa angenommen bei einer Kassiererin, die Coupons unterschlägt, sowie bei einer Lehrkraft, die Kinder züchtigt. Hier wurde wird einerseits das Vertrauen des Arbeitgebers in die pflichtgemäße Arbeitserfüllung durch die Angestellten erheblich beschädigt. Zum anderen gibt es in Bezug auf diese beiden Berufsbilder wenig Einflussmöglichkeiten vonseiten des Arbeitgebers, ein ähnliches Fehlverhalten unmittelbar zu unterbinden.

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